找人代开发票,到底是否构成虚开增值税专用发票罪,要看是否如实代开。如果不是如是代开,开具的金额超过了真实交易的,超出部分构成虚开,属于有货虚开型的犯罪。虽有实际的真实交易,但发票上的可抵扣税额超过实际应抵扣的税额,包括以不含税价购买商品而从第三方取得发票以抵扣成本的虚开。 如果是如实代开的,则不够成虚开增值税专用发票犯罪。法律依据是《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号),该文件也指出,行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为《刑法》第205条规定的“虚开增值税专用发票”。结合两高解释,如实代开不具有骗抵税款的目的,未造成国家税款损失,不构成犯罪。找人代开发票,根据真实发生的运输业务代开发票,不属于无货虚开。而且,代为开具的是与实际业务相符的、等额的、含进项税额的增值税专用发票,不存在多开、超开的情况,也不属于“有货虚开”。同时,个体司机本在法律上可以向税务机关申请代开发票,但却因其不愿意缴纳个税等等原因,不愿为托运企业代开发票导致托运企业找人代开发票,其不属于依法不能抵扣的业务,也不符合第十条第一款第三项的构成要件。 从司法案例及司法实践看,也支持了上述如实代开不构成虚开发票犯罪的观点。最高人民法院2018年发布指导案例,在“张某强”虚开增值税专用发票案中,最高人民法院在(2016)最高法刑核51732773号刑事裁定书中指出:按照疑罪从无的原则,张某强如实代开的行为不具有偷逃税收的目的,未对国家造成税收损失,不应定罪处罚。 因此,顾律师建议,老板们在具体业务开展中,一定要坚守业务真实性。无论是正常业务,还是“如实代开”,其本质都是以业务真实性为基础。如果纯粹系无业务的虚开,则必然构成虚开,刑事风险极高。如碰到代开发票或挂靠开票等被指控涉嫌虚开发票犯罪的,则需先证明交易主体之间存在真实的交易活动,代开方缴纳了相关税款,并证明发票系通过合法取得,主观上不具有虚开发票及骗取税款的故意,客观上亦未造成国家税收的损失。#代开发票#虚开发票#刑事辩护#税务律师#苏州律师
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