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刑法修正案十二修改了 非法经营同类营业罪 我国现行刑法,第一百六十五条  【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员,利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。 该条款是,2024年3月1日起施行的刑法修正案(十二)对非法经营同类营业罪进行了修改后的条款。,将犯罪主体由原来的“董事、经理”扩大为“董事、监事、高级管理人员”,新增条款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚”。 简单总结就是,第一,犯罪主体由原来的“董事、经理”扩大为“董事、监事、高级管理人员,第二,企业性质由国企扩大到民企。 本罪在实践中,三点需要严格把握 对犯罪主体的把握 本罪的犯罪主体包括所有公司、企业的董事、监事和高级管理人员。 但是实践中,公司、企业的控股股东、实际控制人,即使其不担任公司董事,但如果其实际执行公司管理事务,具有相应职务便利和竞业禁止义务,也应属于本罪所规定的“高级管理人员”;包括其他重要岗位的负责人,是否适用本罪,应穿透审查其是否从事公司的重要管理职责,是否对公司负有竞业禁止义务,是否利用职务便利从事了与公司具有竞业关系的经营活动,最终作出合理判断。 当然,民营企业内部人员认定背信犯罪时,应充分考虑小微企业、家族式企业内部管理制度不健全的实际情况,在入罪时坚持审慎和谦抑原则。 对“同类营业”的把握 是否属于“同类营业”,应采取实质审查标准。 “同类营业”的本质是公司高管利用职务便利,违反其竞业禁止义务所实施的经营活动。公司高管掌握着公司的核心秘密,又拥有经营管理和决策权力,故其对公司负有禁止经营同类营业的忠实义务。否则,将极大损害其所任职公司、企业的利益。 一般来讲,“同类营业”主要表现为与所任职公司、企业之间的有竞争关系,这种竞争关系以争抢客户资源和交易机会为主要特征。 对“违反法律、行政法规”的把握 本罪是法定犯,法定犯应寻找说明其违法性的前置法依据。在本罪中,主要是寻找行为人负有竞业禁止义务的依据
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