法律实证分析方法白建军 PDF

那我们先来看第一个方面啊，我们在问卷设计的时候就是犯罪圈啊，犯罪圈的大小就是把多多少行为划入到犯罪里头比较合适啊，民众，中国民众接受，呃，什么样大小的犯罪圈？那这个这种测量 我觉得确实是啊，在选择问卷题目的时候是一个很难的问题，你不能选太多的问题，太多的问题调查问卷的成本 就过高了啊，你问来问去问了好几百个问题，说这该不该犯罪话一个是也没有意义，再有呢，也没那么大的经费的投入啊，只能选 选择最经济最有效最敏感的，最有具有灵敏度的问题。相对来说啊，作为问题去这个向我们的背示进行询问。那我们我们的课题组呢，选择了这样四个问题， 首先呢就是恶意欠，恶意欠薪啊，恶意欠薪行为该不该入罪 啊？该不该用刑法来管？第二是酒驾该不该犯罪化啊？第三呢就是这个，这个安乐死 啊，安乐死就是治不起病了就拔管子啊，这个这行不行？这个，这算不算杀人？再有呢就是见危不救啊，见死不救这几个行 为啊，我们就问这个背士说有三种，三个答案，你你你挑哪个？一个呢就是蹲监狱，比如说恶意欠薪，你，你觉得是不是让他蹲监狱？蹲监狱那就是犯罪话吧啊？ 第二就是批评，批评就行了啊，批评教育就行了，那意思就是不用蹲监狱。第三就是没什么大不了的，连批评教育都不用啊，这，这不是事。然后我们看看我们的背是选哪个的多 啊？这四个，四种行为都是这三个答案啊，然后看看，看看哪个选度啊？这四个行为其实已有的在我们调查的时候已经被犯罪化了，有的呢 是在司法实践当中比较比较难处理的问题，比如说阿勒斯，阿勒斯从从解释学上来说，当然没当然的，是是是不被承认的啊，就是一种非法剥夺他人生命的行为， 那当问，但问题是呢，现实当中呢，又很复杂，有些呢是国外刑法有规定，但是我们没有规定，那比如说见危不救，这个呢，我们用用来作为测量民众关于犯罪圈大小的偏好的四个问题。 然后关于刑罚的轻重呢，我们其实就也不可能啊，因为刑罚主刑，好几种附加刑，然后一个个的挨着个的去问老百姓哪个合适，哪个最配，什么 比较合适？这这显然不行，我们选择的办法呢，就是观察民众关于死刑的态度啊，我们毕竟我们还是死刑的国家啊，就是有死刑的国家，那么民众对死刑适用范围的大小一个基本态度是什么 啊？这个这个，我想这这不仅是学界应该关心，其实是中外啊都都很关注的一个问题。 那我们的问题呢，是这样，呃，就是对以下这个这些这个表达呀，你是不是同意 啊？我们问了有几种方式，一个是十分同意，第二个就是同意啊，第三个就是不同意，第四、 四是十分的不同意，第五是既不同意也不反对，其实就是一个封闭性问题，你只能选一个，五个当中只能选一个，五选一，就看看他对下边这个这几句话是个什么态度啊？什么话呢？是 第一句话叫做杀人应该偿命，死刑可以杀一儆百。 中国每年执行死刑的数量太多了 啊。中国每年执行死刑的数量太多了。那有同学就问，那谁知道中国每年执行多少死刑？没关系，我们考察就是民众的感觉，他也不知道。我也不知道， 但是民众感觉上死刑执行的多还是少，我觉得这还是一个实实在在的数据。是吧， 那就看看是同意的。同意每年执行太多了。那显然就是觉着啊， 太太重了，他偏好比较轻的情况，如果是十分的不同意，说说不不，一点都不多，还可以再多， 那显然又是一种态度。那显然就偏好重访，对吧？所以我很，我就特别想知道，哎，我的问卷当中啊，赞成的，反对的分别大概占多少？实际上你不就测量出了 这个关于刑罚轻重的一个基本态度的一种指标数据啊。那有同学会 说，那为什么是这四个问题啊？犯犯罪圈的大小，为什么选择那四个？中国刑法四百多个罪，你为什么偏偏是这个？不是那个 刑罚的轻重呢？也是，那么多的行李，为什么只选择死刑？我们说呀，我们一个基本原则，这是个方法论问题，就是在问题的数量、容量范围有限的情况下，经费、人力物力有限的范围 的情况下，只能够啊，选择你认为最敏感最有灵敏度的问题啊，就是一问他，大概他的基本情况就可以显露出来。比如说你要问说故意杀人，把他 规定为犯罪，你赞成吗？你问这种问题有意义吗？毫无意义，这就浪费啊，人家背事都会觉得可笑，当然废话还不，那当然也需要把它规定为犯罪，对吧？ 啊？你说你把这个把把随地吐痰报粗口也规定为犯罪，你同意吗？你问这种问题也没有意义，所以我们是零一之间，争取找到一个百分之五十或零点五这个位置上 啊，上一点下一点都有可能，这个时候也就是说最可能有不同回答的问题。选择这样的问题啊，我觉得还是会比较有效啊。当然你说了是不是就一定是这四个问题？当然不是，你有更好的办法， 更好的问题都可以拿出来，但问原则就是找到居中的最容易分歧的，最容易有不同意见的问题啊，这样来做调查。

为了不陷入法律实证主义者的迷思中，首先声明，本分析的所有权并不仅只得到国家立法明文规定认可并保护的所有权，而是包括人们对他人对其身体和占有的财产进行任意处置的认可。 尽管可能没有法律明文规定人们不干涉及事实上认可了他人拥有的所有权，在国家出现之前，这应该是常态，否则不可能有后续国家出现。 人身权产生的根源不难理解，因为人的生命只有一次，如果不尊重他人的人身权，必然会引发所有人与所有人无尽的战争。 基于确保自己活下去的自立心，人们认识到尊重他人拥有其身体更有利于自己得以存活， 人身权才得以去理。于是，暴力和杀路减少了更多的人能够活下来。即使是奴隶社会，奴隶被奴隶主视为自己的财产，但是和其他财产不同，对于其他财产，奴隶主只需悉心处理就可以了。 而对于奴隶，他不仅要悉心处理，并想方设法在彼此间形成一种有爱的氛围， 其中手段之一就是灌输这种不平等是一种自然的天道，如亚力士多德，财产权产生的根源也是如此。生命只有一次，婴儿是宝贵的，而满足人们需求的各种有用的东西绝大部分都是稀缺的，同样是宝贵的。 为了防止通过暴力和杀掠夺走这些稀缺的财富也 活下去，于是财产所有权得以产生。据别热所知，最早表述这个深刻洞见是奥地利学派经济学开创一所的哈尔蒙格尔。 英国的约翰洛克隐约看到这一点，但是在其著作政府论中没有深刻的。论书蒙格尔论述到，对于供给量少于需求量的经济， 无论怎么分配都要使一部分社会成员的需求。七是事实上引客的配彩，这样就使得这部分人对于这类财货的厉害关系与那些占有这类财货的人的厉害关系发生矛盾。 婴儿就是占有这类财货的人，对于可能发生的他人暴力行为，感觉有通过社会法治保护其占有财货的必要。 在这里，我们发现了现代法律秩序的经济起源，尤其是发现了为所有权之基础的财产保护的经济起源。门格尔进一步认为，所有权与人类经济相同， 他绝不是人类任意的发明，而是由于需求量与财货支配量的不平衡，在一切经济财货上不可避免会发生问题之唯一可能的实际解决办法。因此，加入我们不消灭造成所有权制度的原因而想废除所有权制度，那是完全不可能的。 理性和经验都告诉我们，满足人们需求的财货绝大部分稀缺的事实永远无法改变。 如果这个事实不容置疑，那么有权制度将永远存在下去。白所的祖师爷之一法国的啰嗦、罔顾稀缺的现实，对财产有权深恶痛绝。他在其著作论人类不平等的起源和基础中认为， 自然状态下，人们生活在人人平等、无忧无虑的伊甸园，但是由于私有制出现，于是不平等出现。因此罗索主张每个人只能拥有少量私有财产才能实现平等。 受静态所有权观的束缚的人也许对所有权制度无法取消非常痛恨，进而认为这只会保持和加持人类的不平等。富者愈富，平者愈平，这是一幅多么悲惨的未来景象。 同样是白左思想来源之一的威廉葛德文强烈批评私有财产制度和卢梭不同，他主张彻底废除私人有权，由国家统一分配。 但是，强制废除私人所有权的后果是什么？也许很多人都认可，如果剥夺私人财产，人们将失去奋斗的动力，贫困也许会卷土重来。而在奥地利学派经济学大师路德维希姆赛斯看来，这只是经验，尽管这种经验符合实际。 米塞斯认识他。如果废除了财产，私人有权，哪怕保留消费品的私人 有权，请废除生产资料。私人有权将无法进行经济计算，一切生产活动将只能在黑暗中进行，既无法将生产调整到更好的 消费者需求的商品和服务上，更无法核算成本利润，这必将导致人类社会重返赤贫，直至崩溃。这可不是经验性的，而是鲜艳推理得出的确定无疑的结论，这也是所有权存在的真正意义之所在。 在其巨著社会主义经济与社会学的分析中，米塞斯进行了系统严密的分析论。正目光深邃、思想深邃的米塞斯更深刻的认识到， 市场经济环境下的财产所有权和原始社会、奴隶社会以及自给自足经济社会的所有权完全不同。在那些社会中，财产所有权只让财产所有者受益。市场经济环境下则不同啊， 任何人只要参与分工合作，就要接受包括你我在内的广大消费者的评价。我们在评价他人的同时，他人也在评价我们。那些更好的满足消费者迫切需求的企业家才能拥有和增加财富。 而那些不能很好的满足消费者需求的企业家，将因为亏损失去对其所有财产的处置权力，丧失财富，这些财产将转移到那些更好的服务消费者的企业家手中，也就是财产权时时刻刻都会溢出。 这也是一个把稀缺的资源生产调整到最能满足消费者需求的过程。对于我们这些作为劳动者的普通大众同样如此。 消费者的评价决定我们应该学习掌握什么技能和获得多少薪水。如果违背消费者的意愿，我们将失去一切。 一个劳动者如果比他人更好的满足消费者的需求，他将获得更高的薪水，也就有积累资本的能力，进而成为企业家。只要他保持住这个能力，曾经一文不名的穷小子，而那些曾经腰缠万贯的富商巨贾， 一旦持续被消费者差评，也就引人注目。受另一位美国的奥地利学派经济学家弗兰克费特消费者主权思想的启发和启发，米塞斯进一步指出，在市场经济环境下，财产私人所有权只是一种社会的纽托。 消费者用钞票投票决定谁才是合适的受惠托。这是包括你我在内的无数消费者在 也就是消费者决定包括你我在内的所有人的财富状况。这个决定是动态变化。在市场经济环境下的财富不平 等也不会形成等级。社会中的权力不平等，而且这种财富不平等绝不是不好，一切都在变化中，市场化程度越高，这种变化越快。那种穷富不过三代的说法，也许早就被三年河东、三年河西取代了。 市场经济不保护任何既得利益，任何人如果想永远保持现有财富，只有彻底退出市场经济环境，退出分工合作体系。但这意味着什么，不用详细论证，读者也应该清楚明白吧？ 读者只是想请读者好好想想，生活在这种与社会完全隔绝的环境下，所谓的财产权指向的财产还是财富吗？道德意识的产生，同样是基于稀缺永远不会改变的现状。 在一个完全不稀缺的巫婆帮中，诚实守信、敬业友善、助人为乐、好善乐施等，如果人们认可这些都属于有道德的行为，将毫无意义。巫婆帮中甚至不存在从业行为，因为应有尽有。 而在市场经济环境下，如果一个人不诚实守信、敬业友善，他将失去谋生立命的机会。 自立新的趋势下，每个人都会主动培养这些美德，除非你想失去或降低市场经济带来的好处，甚至招致强制力惩处。 在市场经济环境下，正是因为你为他人提供了有价值的商品和服务，这难道不是助人获得了报酬？对你来说，乐此不疲的心甘情愿的掏钱，难道不也是一件乐事吗？ 同理，如果创造不出大量财富，那些乐善好施的人将以何施舍他人？而理论上严格论证和实践中，也完全验证了市场经济是创造财富最多、最有效率的一个过程。 孟德思修说，哪里有商业，哪里就有美德成如此正确的经济学理论需要传播，让更多的人知道 市场经济需要大众支持，每影响改变一个人都是一次。编辑上改善， 如公众号请转发点赞看，感谢支持大家未来的福祉取决于现在每个人的晚年。

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有了这个抽象的概念的操作化 啊，指标化之后，你看我们把抽象的概念、刑法编号具体化为刚才这样几这样一些问题了，你是否赞成啊？然后呢，就得有一个理论假设和相应的工作假设。 工作假设呢，就是他必须得可检验啊，必须可以通过调查数据的运算呢，程序的运行之后可以检验你这个假设是否成立啊。那我们的检，我们的假设是什么呢？ 呃，首先当然是从常识出发，从最大多数人最可能的一个第一反应出发，就是基于犯罪的刑罚才是正当的 啊，因为你犯罪，所以我用刑法来来管理，这才是啊，师出有名啊，这才叫做正当的法。所以呢，刑法的宽一点还是严一点，轻一点还是重一点啊？ 首先应当从犯罪本身的范围、规模、数量、状态、严重程度寻求解释 啊，就犯罪越多越重啊，危害越大，这个越危险。 那么民众作为潜在的可能的被害人，他的感受才可能是解释他呼唤重一点的法还是轻一点的法的。基本的这个根据 啊，他是，他是因为感受到了犯罪的威胁，所以他会，他会互换情法，感受到了特别重的，特别严厉，特别特别大的危险的时候，他会说那要重一点，感受到比较轻微的危险的时候，他会说可以 轻缓一点，是吧？这个，所以呢，我们说犯罪的这个被害感受啊，待会我们再说啊。被害感受 要操作化，有直接感受，有间接感受，但总是他是对犯罪的一种感受。这个时候呢，用来作为解释他 偏好重法还是轻法的自变量啊，或者叫原因啊，主要变量。所以我们把这个这个这个理论或者说这个常识啊，把它具体化、操作化，变成这样一个假设，就是刑法偏好啊， 应该是犯罪被害感受的结果，犯罪被害感受越强烈，那么这个刑法偏好将会越重，反之呢？将会越轻，那就是这样一种 数量关系啊，至少我们认为应当是，或者很可能是这样一种数量关系。 那么有了这个假设之后，我们就要把这个假设的内容进行拆解啊，看看一个构成一个假设的字变量是什么音变量，是什么音变量呢？就是这个我们希望解释的那个现象 啊，我们希望或这个这个找到解释，他为什么会这样啊？在那个现象我们叫他因变量啊。 一面上在这个假设当中呢，其实就是刑法偏好系数，就是中国民众的 刑法偏好，并且我们把它数量化变成一个刑法偏好系数，这个刑法偏好系数呢，实际上是我们把它这个操作化为几个方面啊？刚才已经说了两个方面，一个是犯罪圈的大小，一个是刑罚轻重 不同啊，其实还有一个罪行关系的，这不同认识这个，这个比较复杂，我们今天不展开。然后这三个方面呢，又具体化为可检验的指标啊，数量， 比如说这个犯罪圈大小，就用刚才四个问题的不同回答，那每个人都会有三个回答，或者是进监狱，或者说是批评教育，或者是，呃，没，没什么大不了是吧？每个人的 不同的回答就会得到不同的分数啊，得到不同的分数，当一个背诗，把四个行为都认为应当让他蹲监狱， 那他得了满分。如果只是三个，两个，一个，或者什么都不用进监狱，那显然这被式之间的得分数的，在犯罪圈大小得分数， 那高低就不同了，就区分出来了。那我们说这个问题的灵敏度就是要有区分度啊，能把不同的背势一下给区分出来，一个问一加一等于几？所有人都说等于二，那就没有区分度啊。那么 这个刑罚的群众呢？我们刚才也有不同的问题，有的是很赞成，有的很不赞成，有的是赞成，有的是不赞成，这个都都会得到不同 分数。得到不同分数的被调查者呢，这个也做出了区分，关于刑罚轻重的区分。 总之我们的我们的设计就是所有问题都倾向于用刑法，用重法去解决的时候，他将得给一个满分，就十一分， 他将得一个满分，十一分。如果把所有问题都排除刑法的视野，说刑法根本管这些问题，都不用刑法管，他选择了最轻的，那他将是零分。 我们知道我们的被调查者很多人，不啊，不可能都是零或都是十一，那么在零和十一之间的 具体是是多少呢？我们就可以做分析了啊，这就是我们的音变量。

大家好，欢迎来到黄律师聊法则栏目，今天为您介绍汉斯凯尔森， 一位将法律实证主义推向逻辑极致、构建了纯粹法学大厦的思想巨像。如果说奥斯丁为法律科学清理了场地，凯尔森则在这块场地上建造了一座结构极其精密的概念金字塔。汉斯凯尔森，纯粹法学的构建者。 他被称为纯粹法学的创立者，规范法学派的最高代表，现代宪法司法审查理论的奠基人之一，基本规范概念的提出者。 汉斯凯尔森生于一八八一年，卒于一九七三年，美籍，奥地利犹太人，二十世纪最具影响力的法学家之一。 他的一生堪称学术传奇。他乞讨了一九二零年奥地利共和国宪法，并担任该国宪法法院法官，因纳粹上台而流亡，先后在德国、瑞士、杰克任教，最终落脚在美国。 他的代表作纯粹法学和法语国家的一般理论，只在将法学打造成一门如自然科学般客观独立的规范科学。主要法学思想与贡献，凯尔森的目标比奥斯丁更接近， 他要创建一门纯粹的法理论，彻底清除法律科学中的一切非法律因素，纯粹性的要求剥离一切杂质。 凯尔森认为，传统法学被太多外学科污染了，纯粹法学必须从法律认识中清除。社会学、心理学因素。法律实际上如何被遵守， 效果如何，这本质上属于社会学、心理学的内容应当被清除。政治学、论语学因素，法律应当是什么？ 是否正义？这本质上属于政治学、论语学的内容，应当被清除。自然法学说，比如法律的价值基础应当被清除。 纯粹法学只回答一个问题，法律在形式上、逻辑上是什么？他只描述法律规范，而不评价其内容。 法律作为规范的等级体系，这是凯尔森理论的核心架构。法律不是一个一个孤立的命令，而是一个动态的、层层授权的规范等级体系。 规范的本质法律是规范其规定应当如何行为的规则，而不是描述是什么的自然法则 效力链条。一个较低层级的规范如一项行政法规之所以有效，是因为他有某个较高层级的规范，如法律所授权制定，而该较高层级的规范又由更高层级的规范，如宪法所授权 动态体系。法律体系就是这样一套创造规范的规范体系。下级规范的效力源源不断的从上级规范的授权中获得 基本规范。法律体系的逻辑顶点与基石沿着效力链条向上追溯，最终会到达一个顶点宪法。但宪法的效力又从何而来？ 例如，革命后第一部宪法的效力就会遇到一个逻辑终点，基本规范定义 基本规范是一个预设的、超验的逻辑起点，其内容是人们应当像历史上第一部宪法所规定的那样行为，或者更简单强制行为应当根据第一部宪法所规定的方式与条件来执行功能。 基本规范不是实际颁布的法律，而是为了使整个法律体系能被理解为有效规范体系而必须预设的最终效力理由。 他是法律科学大厦的地基，但本身不属于这座大厦。国家与法律的同一性凯尔森提出了一个著名命题，国家就是法律秩序。国家不是法律之外或之上的实体，他就是人格化了的统一的国内法律秩序本身。 所谓的国家意志不过是法律秩序的拟人化表达。这一理论彻底消解了国家与法的二元论，国家的一切行为、立法、行政、司法都必须在法律秩序的框架内理解。经典论述 法律规范之所以有效力，是因为他是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，后者是前者的高级规范，而前者的产生方式为后者所决定。对法律规范等级体系的经典描述 纯粹法学理论通过将其对象严格限定于实在法，并避免与自然法科学混为一谈，从而将法律科学从无关的元素中解放出来，谴明纯粹法学的宗旨、 后世影响与启示法律科学的哥白尼革命。他将法学的研究对象从模糊的社会现象或主权者意志精确为规范及其逻辑关系达到了分析时政主义的形式化巅峰。 宪法司法审查的基石他的层级规范理论为宪法作为最高规范、普通法律不得与之抵触的宪法审查制度提供了最精密的法律支持。 他本人参与到奥地利宪法法院设计及实践。作为方法论的纯粹性，尽管其理论应过于抽象和忽视法律的社会内容而备受批评，但他关于保持法律科学客观性的警示至今仍是法学研究的重要方法论原则。 凯尔森的基本规范与哈特的承认规则功能相似，均为法律体系提供终极效力标准，但性质不同。基本规范是预设的，超验的人规则是社会的事实的比较。二者是法理学上的经典一题。凯 尔森是为法律帝国建造逻辑金字塔的建筑师。如果我们把法律体系看作一座大厦，奥斯丁告诉我们他的材料是命令， 而凯尔森则想象我们结实这座大厦的精密设计图，每一块砖及法律规范如何通过严密的逻辑层层垒高直至塔尖。 他还要把这座大厦里所有非建筑材料的装饰，比如道德的壁画、社会学的家具全部清空，只留下纯粹的结构本身。凯尔森为我们呈现了一个完美自洽的法律逻辑世界， 但一个问题也随之而来，当这个纯粹的逻辑体系如纳粹德国的法律产生极端不正义的后果时，我们是否还能仅仅因为它逻辑自洽而承认其法律效力？这是否暴露了纯粹法学在面对历史深渊时的局限性？ 记得点赞关注哦！