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涉烟草非法经营罪中“未经许可”的实质认定 各位朋友,依据《刑法》第225条第(一)项及“两高”2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,涉烟草非法经营罪的成立必须同时满足“违反国家规定”与“未经许可”两个要件。现结合司法解释与实务争议,作三点提示: 第一,违法性判断采取“国家规定”限定主义。即只有违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、决定、命令,才属于本罪评价对象。地方性法规或部门规章不能单独作为入罪依据。 第二,“未经许可”应采实质解释立场。 1. “无证经营”自不待言; 2. “有证但超范围、超地域”需区分情形:若进货渠道仍处国家烟草专卖计划之内,一般仅构成行政违法;若购入“专供出口”回流卷烟或走私烟,因已逸脱国家专营管控,应认定为实质上的“未经许可”。 3. “租借许可证”亦同此理:经营主体与许可证登记主体不一致,且无法通过有效监管确保国家税收与市场秩序时,应认定为“未经许可”。反之,若主体虽借证,但进货、销售、纳税均严格符合专卖计划,则不宜以犯罪论处。 第三,入罪门槛须达到“情节严重”。个人非法经营数额5万元以上、违法所得2万元以上,或卷烟20万支以上,或两年内因同种行为被二次行政处罚后又实施且数额达3万元以上,即应立案追诉。 简言之,有无许可证只是形式审查,关键在于经营行为是否实质侵入国家通过专卖许可所构建的税收与市场秩序。经营者务必做到“人证相符、渠道合规、票据可溯”,方能远离刑事风险。
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